自2005年1月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以來，在部分律師的推波助瀾和片面理解下，將《解釋》第26條第2款規(guī)定曲意認(rèn)定是保護(hù)“實(shí)際施工人”利益，在審判實(shí)踐中也出現(xiàn)了大量實(shí)際施工人為逃避國家稅收等，與其有合同關(guān)系的相對(duì)人或雖無合同關(guān)系但有履約關(guān)系的相對(duì)人惡意串通或借機(jī)合謀以向發(fā)包人或總承包人敲詐勒索、惡意以發(fā)包人或者總承包人為被告提起訴訟，以獲取高額不法利益的情況。

針對(duì)此種現(xiàn)象，我們有必要厘清相關(guān)的法律關(guān)系并采取積極的防范措施。

實(shí)際施工人概念的由來及立法目的

《解釋》第26條規(guī)定：

“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

（一）實(shí)際施工人概念的由來

我們知道《合同法》《建筑法》《招投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)在表述承包人概念時(shí)，僅僅使用了承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等概念，并沒有“實(shí)際施工人”的表述。因此，“實(shí)際施工人”應(yīng)為《解釋》創(chuàng)設(shè)的新概念。

由于在《解釋》中沒有明確解釋“實(shí)際施工人”這一概念，也無法給予明確解釋。因此，在審判實(shí)踐中，當(dāng)事人、律師甚至各地法院對(duì)此均做出了各種利己性解讀。有解讀為包工頭、掛靠項(xiàng)目經(jīng)理的，有解讀為包工頭、項(xiàng)目經(jīng)理及其合伙人的，還有解讀為班組長或農(nóng)民工的。從而導(dǎo)致了該類案件審理的混亂。

《建筑時(shí)報(bào)》2009年2月5日第2586期第3版上刊登最高人民法院法官，也即《解釋》的起草者之一馮小光撰文《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》明確了：實(shí)際施工人為無效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人，其可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙和自然人等。使用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著“實(shí)際施工人”參與簽訂的合同無效，實(shí)際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包，沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。

2016年8月24日，在《最高人民法院對(duì)十二屆人大四次會(huì)議第9594號(hào)建議的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）中再次明確了：“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等，是《解釋》確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。

（二）《解釋》設(shè)立實(shí)際施工人權(quán)利的目的是為保障農(nóng)民工合法權(quán)益和維護(hù)社會(huì)大局穩(wěn)定，而不是維護(hù)實(shí)際施工人的利益。

早在2005年《解釋》出臺(tái)時(shí)，最高人民法院負(fù)責(zé)人答記者問時(shí)就明確了：實(shí)際施工人權(quán)利設(shè)立的目的“是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益做出的規(guī)定”，甚至整個(gè)《解釋》都是“為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實(shí)施提供司法保障”。

馮小光前文中提到：“《解釋》之所以做出這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會(huì)和解決民生服務(wù)的社會(huì)主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分保護(hù)農(nóng)民工利益，就是講政治、講大局、講穩(wěn)定的具體體現(xiàn)”。

《答復(fù)》中再次明確實(shí)際施工人權(quán)利的設(shè)立是“為保障農(nóng)民工合法權(quán)益和維護(hù)社會(huì)大局穩(wěn)定”。

實(shí)踐中濫用實(shí)際

施工人權(quán)利亂象的具體表現(xiàn)

不可否認(rèn)，《解釋》施行十余年來，特別是在其出臺(tái)初期，對(duì)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益起到了積極作用，為實(shí)際施工人主張勞務(wù)分包工程欠款提供了便捷通道。但實(shí)踐中也出現(xiàn)了大量突破《解釋》原意，濫用實(shí)際施工人權(quán)利損害發(fā)包人、總承包人合法權(quán)益的情形，其具體表現(xiàn)如下：

（一）實(shí)際施工人及其合伙人因項(xiàng)目虧損或未達(dá)到預(yù)期收益而起訴發(fā)包人和總承包人。

1.在實(shí)踐中，大部分實(shí)際施工人及其合伙人資金實(shí)力差，憑關(guān)系掛靠工程或分包工程，再非法收取分包商或班組保證金，甚至借高利貸投入工程。

2.實(shí)際施工人及其合伙人缺乏管理經(jīng)驗(yàn)，管理混亂，造成材料浪費(fèi)，質(zhì)量不合格返工以增加施工成本。

3.實(shí)際施工人及其合伙人不了解建筑市場(chǎng)，材料進(jìn)價(jià)高，分包價(jià)格高于市場(chǎng)價(jià)，資金占用費(fèi)奇高導(dǎo)致施工成本劇增。

4.實(shí)際施工人及其合伙人不了解建筑市場(chǎng)，無法處理突發(fā)事件，當(dāng)建設(shè)方或發(fā)包人不能按期支付工程款時(shí)導(dǎo)致其承擔(dān)更多的違約責(zé)任和停工損失。

在上述情況發(fā)生后，實(shí)際施工人及其合伙人要么項(xiàng)目虧損，要么不能達(dá)到預(yù)期收益，就起訴發(fā)包人或者總承包人索要工程款，否認(rèn)企業(yè)所得稅、管理費(fèi)、上繳利潤、借款利息等原合同約定義務(wù)，以期獲得不正當(dāng)利益。

（二）“實(shí)際施工人”及其合伙人在無法實(shí)施項(xiàng)目時(shí)被撤職或逃離，待項(xiàng)目完工后為獲取非法利益而起訴發(fā)包人或者總承包人。

“實(shí)際施工人”及其合伙人因資金實(shí)力不足，無管理經(jīng)驗(yàn)，管理混亂，施工過程中常常導(dǎo)致材料供應(yīng)商、分包商集體討要材料費(fèi)、工程款或者農(nóng)民工集體討薪，無法繼續(xù)實(shí)施工程項(xiàng)目，向總包人或分包人借款支付或向社會(huì)借高利貸支付仍無法持續(xù)實(shí)施項(xiàng)目，欠下巨額民工工資、材料費(fèi)、分包工程款后逃離，下落不明，或被撤職，待工程完工后又與原借款人、材料商、分包人等相對(duì)人惡意串通、借機(jī)合謀，并以實(shí)際施工人名義向發(fā)包人或總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人和總承包人為被告的訴訟。其實(shí)，這樣的違法施工人及其合伙人根本不能算是實(shí)際施工人。

基于上述情況的訴訟，并采取相應(yīng)保全措施，動(dòng)輒上千萬元的保全，極大地阻礙了發(fā)包人和總承包企業(yè)的經(jīng)營生產(chǎn)。

實(shí)際施工人的適用范圍和條件

2011年最高人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，對(duì)實(shí)際施工人向其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格按照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《解釋》第26條第2款規(guī)定的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2015年第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議上，再次強(qiáng)調(diào)，要根據(jù)《解釋》第26條第1款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第2款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。

《答復(fù)》中也明確“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體。在此，值得注意的是必須完成施工建設(shè)。

綜上，結(jié)合馮小光法官《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》一文，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人權(quán)利主張應(yīng)符合以下條件：

1.實(shí)際施工人全面履行施工合同，投資并實(shí)際完成工程建設(shè)，工程竣工驗(yàn)收合格；

2.工程竣工后仍欠付勞務(wù)分包工程款從而導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資；

3.直接轉(zhuǎn)包或分包人下落不明，投訴無門，且無支付能力。

為此，我們希望各地法院在司法實(shí)踐中，切實(shí)做到以下幾點(diǎn)：

1.不準(zhǔn)許以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他人的合法權(quán)益。此類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，尚未受理的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

2.對(duì)于工程建設(shè)中欠付的材料款，除勞務(wù)分包外的其他專業(yè)分包款等也不得以實(shí)際施工人的名義向發(fā)包人或總承包人提起訴訟。

3.實(shí)際施工人在社會(huì)上的借款債權(quán)人也不得以實(shí)際施工人的名義向發(fā)包人或總承包人提起訴訟，該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立不適宜其他人再次行使代位權(quán)。

4.在審判實(shí)踐中不能解決民工工資的調(diào)解和判決均是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

5.立案要嚴(yán)格審查，不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件，更應(yīng)該謹(jǐn)慎采取保全措施。

《解釋》明確了發(fā)包人在支付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并未明確可能受到更大損失的總承包人的具體責(zé)任。

當(dāng)然，關(guān)于實(shí)際施工人權(quán)利設(shè)立的爭(zhēng)議較多，我們更多的是期待《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》的出臺(tái)。

建企如何防止實(shí)際施工人權(quán)利的濫用

《解釋》的出臺(tái)，實(shí)際施工人權(quán)利的設(shè)立，在法律保障上，使違法的實(shí)際施工人優(yōu)于合法的施工人，同時(shí)對(duì)總承包人等建筑企業(yè)起到了較大的沖擊作用。

事實(shí)上，有資質(zhì)的直接轉(zhuǎn)包或分包人下落不明、無支付能力的現(xiàn)象較少，他們處在政府相對(duì)嚴(yán)格的監(jiān)管之下，能夠更為積極地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，解決相關(guān)農(nóng)民工工資、材料款、專業(yè)分包款等遺留問題。而所謂的實(shí)際施工人反而一有問題就逃離現(xiàn)場(chǎng)、下落不明，根本無法聯(lián)系，更談不上承擔(dān)支付責(zé)任。因此，我們不得不轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式，提升管理理念。就如何防止實(shí)際施工人權(quán)利的濫用，筆者簡單歸納如下，以期起到拋磚引玉的作用。

（一）提升管理理念，轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式，堅(jiān)持一管到底，嚴(yán)格考察施工隊(duì)伍，杜絕掛靠和違法轉(zhuǎn)包行為。

（二）對(duì)發(fā)現(xiàn)的掛靠和非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，應(yīng)堅(jiān)決清理并完善相關(guān)手續(xù)。

（三）培育和扶持適合自身企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理和施工隊(duì)伍。

（建筑時(shí)報(bào)）